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  • 浅析对赌协议效力问题

    作者 张乐 编辑 吴雨星

    2020-03-20 long8龙8首页法评

    对赌协议,即投资方与融资方在签订投资合同时,双方保留对目标企业的某一方面的意见分歧,以合同中某一条款或者附属合同方式,通过约定在某固定期限内目标公司的经营目标,以目标实现与否实现对企业估值或股权结构的调整。常见方式有股权回购型、现金补偿性、股权激励型等类型。

    实践中,对赌协议的效力,曾经一直存在争议,通过多个案例逐步明确了裁判规则,最终在《九民纪要》中对对赌协议效力问题进行明确规定。本文将通过两个对赌协议领域标杆式案例,分析对赌协议效力问题的裁判思路演变。

    一、“海富案”明确投资方与股东“对赌”有效,与目标公司“对赌协议”无效

       “海富案”(2012民提字第11号)堪称中国“对赌协议”第一案,由最高院最终判决,并通过公报案例展示对赌协议效力的裁判规则。

    基本案情:

    该案中,投资方投资并增资入股目标公司,与目标公司原股东共同经营。投资方与目标公司及目标公司股东分别约定了对赌条款,若经营情况未达到约定标准,则触发现金补偿条款,投资方有权从目标公司或目标公司股东处获得补偿。

    投资方与目标公司的对赌条款

    若目标公司营业额低于3000万元,投资方有权从目标公司处补偿,并约定了计算公式。最高院的判决中认为这一约定使得投资方可以从目标公司取得相对固定收益,该收益脱离了目标公司经营状况,损害了公司权益和债权人权益,依据《公司法》第二十条认定该条款无效,并且将投资方的投资款认定为借款。

    投资方与目标公司股东对赌条款

    合同设定了目标公司2008年净利润目标,若目标公司未达到利润目标,投资方有权从目标公司股东处获得现金赔偿,并确定了金额计算方式。最高院支持了该部分合同约定,认定目标公司股东补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益,不违反法律法规的禁止性规定,是当事人的真实意思表示,是有效的。在合同约定的补偿条件成立的情况下,根据合同当事人意思自治、诚实信用的原则,目标公司股东应信守承诺,投资者应当得到约定的补偿。

    本案中,明确了投资方与股东的对赌协议有效,即使使用约定补偿条款,明确固定赔偿金额的方式,只要不违背合同禁止性规定,就视为有效。而针对投资方与目标公司的对赌协议,认为提前约定了固定收益,违背股东风险共担原则,涉及抽逃出资侵害其他股东及公司债权人利益,而视为无效。

    但是在合同实际履行过程中,若公司资大于债,公司处分超出部分,并不会损害其他债权人利益,那么本案的裁判观点在判断效力时,就因为实际履行可能出现的问题,否认条款效力,有些欠妥。另一方面,投资方与目标公司在自愿、平等、公平基础上达成协议,双方在签订合同时就对将来结果具有合理预期,投资方成为股东也设置投资期限,该投资方并不必然的是公司的一家之长,而是短期暂时为促进激励公司发展出现的“代班家长”,认定其无效是否违反了契约自由。

    二、“华工案”明确对目标公司的“对赌”有效,应区分合同效力及实际履行

    2019年,江苏省高院作出(2019)苏民再62号案判决(“华工案”),旗帜鲜明的撤销“海富案”确立的裁判规则,承认了投资方与目标公司的对赌协议的效力。

    基本案情

    该案中,投资方约定向目标公司增资并入股,若目标公司未按期完成上市及后续登记工作,投资方有权要求目标公司及其股东进行股权回购,并约定股权回购价款计算方式。

    江苏高院认定该对赌协议有效,明确了投资方进入公司后对公司的经营管理义务,包括为实现对赌协议目标进行的激励完善公司治理结构或进行资本运作等。也认定对赌协议效力仍不应抛开公司法基本原则中“共担风险”的要求。但是更注重商事活动各方的契约自由,判决中提到,“案涉对赌协议中关于股份回购的条款内容,是当事人特别设立的保护投资方利益的条款,属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排,系各方当事人的真实意思表示。” 并通过《合同法》第五十二条判断无合同无效情形,则本案对赌协议有效。

    江苏高院进一步又探讨了案涉对赌协议履行可能性的问题。判决在这部分分析时,根据《公司法》第一百四十二条,目标公司作为股份有限公司,确认可通过减少注册资本回购公司股权的合法途径。若目标公司履行法定程序,支付回购款项,不会损害公司股东及债权人的权益。同时,认为对赌协议中投资方是目标公司的债权人,在回购条款达成时,当然有权依据约定要求目标公司及原股东承担相应合同责任。在投资方进入目标公司后,成为公司股东,但并不否认其仍是债权人的地位。投资方基于公司股东的身份,非经合法减资手续不得退出,不得抽逃出资。因此对赌协议无论是针对列入注册资本的注资部分还是列入资本公积金的注资部分的回购约定,均具备法律上的履行可能。同时根据目标公司的实际情况,资大于债的情况下股权回购并不导致资产减损,不会损害对其他债务人偿还能力的减损,认定约定的股份回购条款具备事实上的履行可能。

    三、《纪要》对对赌协议效力问题进行明确规定

    2019年,最高院发布《九民纪要》,对对赌协议效力问题进行规定,分类阐述了各种情况的不同审查办法。《纪要》基本沿袭了江苏高院的裁判规则,对赌协议并不必然无效,应根据股东是否抽逃出资及股权回购强制性规定,判决是否支持诉讼请求。当投资方要求目标公司回购股权的,应依据股东是否抽逃出资及股权回购强制性规定进行审查,未完成减资程序的,驳回当事人要求股权回购的诉求。当投资方要求目标公司承担金钱补偿义务的,应依据股东是否抽逃出资及关于利润分配强制性规定进行审查。并考虑实际履行可能,当目标公司利润不足补偿投资方的,应当驳回诉求。

    对赌协议是商事经营活动中常见的一种商业风险的安排,随着司法裁判规则的进一步明确和细化,在对赌协议合同审查及履行过程中,应更细致的设计整个操作流程,细化对赌协议的具体履行方式,合理约定投资方的收益,恰当的预设股权回购或补偿的触发条件,谨慎预判设计实际履行方式,注意考察目标公司的实际业绩和未来发展

     

    相关法条:

    《公司法》第二十条 股东禁止行为

    公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

    一百四十二条 本公司股份的收购及质押

    公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外: (一)减少公司注册资本; (二)与持有本公司股份的其他公司合并; ……公司因前款第(一)项、第(二)项规定的情形收购本公司股份的,应当经股东大会决议;

    第一百七十七条 公司减资

    公司需要减少注册资本时,必须编制资产负债表及财产清单。 公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

    《合同法》第五十二条 合同无效的法定情形

    有下列情形之一的,合同无效: (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益; (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。

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