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  • 浅析挂靠情形下的实际施工人直接向发包人 主张工程款能否被法院支持

    作者 周洁 编辑 吴雨星

    2021-01-20 long8龙8首页法评

    导读:在司法实践中,可以归纳三类实际施工人。一是转包情形下的实际施工人。二是违法分包情形下的实际施工人。三是借用资质即挂靠情形下的实际施工人。依据法释【2020】25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称施工合同司法解释一)第四十三条的规定,转包和违法分包情形下的实际施工人,不仅可以要求转包人、违法分包人支付欠付的工程款,还可以突破合同相对性要求发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。那么,挂靠情形下的实际施工人直接向发包人主张工程价款能否被法院支持呢?笔者结合一个案例,分析阐述挂靠情形下的实际施工人该如何主张工程价款。

    【案情简介】

    2017年6月,王某某将20万投标保证金转入甲公司账户,以甲公司名义参与C县教体局发包的5所中小学建设项目招标并中标。2017年7月1日,C县教体局与甲公司签订《建设工程施工合同》,合同约定,合同暂定价为600万元最终以结算价为准,按进度支付,工程已竣工未决算未验收按合同价的75%支付,已竣工已结算未验收按结算价的85%支付,已竣工已结算已验收按结算价的95%支付,剩余5%的质保金质保期满无质量问题后付清。同时约定,甲公司应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单,并提交完整的结算资料,监理人应在收到竣工结算申请单后14日内完成核查并报送发包人,发包人应在收到经核查后的竣工结算申请单后的14日内完成审批,并签发竣工付款证书。发包人在收到竣工结算书后28天内未完成审批且未提出异议的,视为认可竣工结算申请单,及已签发竣工付款证书。合同签订后,王某某组织人力、物力进行实际施工,甲公司仅向王某某收取管理费、税金等,未派驻工作人员对工程进行管理。工程全部竣工后,王某某以甲公司名义出具竣工结算申请单,以王某某个人名义通过邮寄方式送达C县教体局和监理人,C县教体局签收后,在28日内未审批也未提出异议。因C县教体局未付剩余25%的工程款(不包括质保金),王某某将C县教体局作为被告,甲公司作为第三人诉至法院要求C县教体局支付欠付的工程款。

    法院在审理阶段另查明,王某某于2017年6月初借用西安某公司资质中标C县教体局某中学工程,合同签订后由王某某实际施工;于2017年8月借用兰州某公司资质中标C县教体局某中学工程,合同签订后由王某某实际施工。

    【案件的争议焦点】

    一、王某某属于哪类实际施工人?

    二、王某某直接向发包人主张工程价款应否被支持?

    笔者观点

    一、王某某属于挂靠情形下的实际施工人。

        虽挂靠、转包、违法分包情形下的三类实际施工人都有自负盈亏、实际管理工程的共同特点。但转包、违法分包情形下实际施工人的出现时间均是在有资质的施工企业在与发包人签订建设工程施工合同后,将建设工程转包、违法分包给不具备相应资质的个人或法人时。而挂靠情形下实际施工人实际在有资质的施工企业与发包人签订建设工程施工合同前就已客观存在,是由实际施工人主导选择借用任何一家有资质的施工企业的名义对某工程进行招投标或直接与发包人签订建设工程施工合同。因此,区分实际施工人的类型可依据他们介入签订建设工程施工合同的时间确定。

    案例中,王某某在招投标前已向甲公司支付了投标保证金,以甲公司授权代理人的名义参与投标,借用有资质的甲公司名义承揽了涉案建设工程后自负盈亏,实际管理施工,该行为说明王某某在招投标及甲公司与发包人签订建设工程合同前就已介入涉案合同关系并起主导作用,因此,王某某应界定为挂靠情形下的实际施工人。

    二、王某某能向发包人主张工程价款,且发包人应当支付。

    2021年1月1日起施行的《施工合同司法解释一》第四十三条延续了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的主旨,一般而言,实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则,只有特定情形下,以突破合同相对性为补充。特定的情形是指“实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现”或“实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了承包人与发包人之间的施工合同并形成了事实上的建设工程施工合同关系”,否则应当受合同相对性的制约司法实践中,对于突破合同相对性的特定情形在举证责任分配和裁判认定上,法院也是遵循严格审查和谨慎把握的态度。笔者认为对于挂靠情形下实际施工人向发包人主张工程价款能否被支持,最重要的衡量标准就是“实际施工人与发包人之间是否形成事实上的建设工程施工合同关系”

    如果发包人在与被挂靠的承包人签订建设工程施工合同时或者在后来的施工过程中,发包人知道存在实际施工人的事实,存在实际施工人借用被挂靠施工企业资质签订施工合同、组织施工的情况,尤其在施工过程中,发包人也明知挂靠人对工程自主组织施工、自负盈亏,发包人将工程款直接拨付给实际施工人账户,双方之间已建立了互相认可的意思表示,此时实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与被挂靠人之间的施工合同并形成了事实上的权利义务关系。依据民法典的相关规定,该种情况下发包人与实际施工人之间已经直接形成了事实上的建设工程合同关系

    笔者认为,本案例中,王某某在2017年多次挂靠不同施工企业资质承揽C县教体局的多个工程,并代表其挂靠的不同企业管理工程、参与施工和结算,C县教体局应当明知王某某不是甲公司或任何其挂靠企业的职员,应当明知王某某系挂靠有资质的企业承揽各项工程,在此状态下双方之间已建立相互认可的意思表示,已形成事实上的建设工程合同关系,王某某有权向C县教体局主张工程价款,且应当被支持。

    【判决结果】

    人民法院经审理认为,王某某借用甲公司资质与C县教体局签订的涉案《建设工程施工合同》无效。C县教体局虽称其对王某某挂靠行为不知情,但经查,2017年6-8月王某某挂靠不同公司承揽C县教体局多个工程,并与王某某就多个工程进行结算、协商,其行为说明C县教体局应当明知王某某挂靠多个公司的实情。因此认定,王某某和C县教体局之间已形成事实上的建设工程施工合同关系。C县教体局签收王某某提交的竣工结算申请单后未在约定期间内提出异议,视为同意付款,据此,应当向王某某支付欠付的工程款及利息。

    【结论】

    虽然《施工合同司法解释一》第四十三条,没有规定挂靠情形下的实际施工人向发包人主张工程价款可以被支持,但只要实际施工人有证据证明发包人明知并认可挂靠情形的,说明实际施工人已和发包人建立事实上的建设工程施工合同关系,据此,只要工程质量合格,依据《民法典》合同编的相关规定,发包人应当对挂靠情形下的实际施工人承担付款责任。

    如果发包人在与被挂靠的施工企业签订建设工程施工合同时或者在后来的施工过程中,发包人根本就不知情存在实际施工人借用被挂靠施工企业资质签订施工合同并施工的情况,那么发包人主观上一直认可自己是和被挂靠的施工企业之间存在合同关系,是和被挂靠的施工企业之间建立信赖关系的,一般情况下应推定发包人与被挂靠施工企业订立合同时如果知道存在实际施工人就不会订立建设工程施工合同。因此,在没有证据证明挂靠情形下的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系的情形下,挂靠实际施工人突破合同的相对性向发包人请求主张工程价款是没有请求权基础的,此时的挂靠情形下的实际施工人、被挂靠施工企业、发包人之间应当按照合同的相对性原则有序主张权利义务。


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