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  • 建设工程施工合同纠纷之挂靠关系中管理费问题探讨——原告C诉被告A县卫生健康局、B建筑公司建设工程施工合同纠纷案

    作者 朱顺关 编辑 吴雨星

    2021-01-28 long8龙8首页法评

    一、案情简介

    A县卫生健康局(下称卫健局)为某县疾控中心综合业务楼项目的发包人, 2017年9月4日,B建筑公司中标了该工程,9月13日卫健局与B建筑公司签订了《建设工程施工合同》一份,合同约定卫健局将某县疾控中心综合业务楼项目承包给B建筑公司施工,同时明确了合同价款、施工工期、工程内容等事项。后B建筑公司将案涉工程交给了实际施工人C负责具体施工。现C将卫健局、B建筑公司共同起诉至人民法院,要求卫健局、B建筑公司在欠工程款范围内支付原告工程款及利息。

    二、法律分析

    作为B建筑公司委托的代理龙8国际欢迎您,通过分析案情认为:

    (一)关于原告C与B建筑公司的法律关系。原告起诉称双方系转包关系,以此规避向B建筑公司支付管理费,对此代理龙8国际欢迎您认为,原告与B建筑公司挂靠事实清楚,原告起诉称双方形成转包关系不符合基本事实。涉案工程整个投标、中标均由原告参与,工程中标后,也是原告将招投标过程中所需缴纳的中标保证金、农民工工资保证金以B建筑公司名义进行缴纳;另外,通过原告的诉讼请求即要求B建筑公司在卫健局已付工程款范围内承担责任,侧面印证原告认可挂靠的事实。

    据此,双方挂靠关系成立,鉴于施工过程中B建筑公司积极履行被挂靠单位的义务,包括协调卫健局施工过程中存在的问题、配合原告取得工程款、依原告指示代付农民工工资、代付各项材料款、代缴税金,甚至在原告无视发包人、监理公司、B建筑公司三方多次整改的要求、基于止损考虑接手并负责对后续工程进行整改、施工,B建筑公司完全履行了管理义务,双方虽无书面协议,但通过前期B建筑公司转付卫健局工程款的付款明细可推知有相关管理费的约定,该项主张证据非常薄弱,还要看庭审原告对于管理费的态度,经向B建筑公司释明法律风险,公司决定就该管理费向法院提起反诉请求。

    (二)因B建筑公司对原告未完成工程和缺陷工程进行了施工、整改,故有权就该施工部分与原告分别取得各自工程款。原告前期施工过程中拖延工期,工程进度缓慢,且施工过程中存在诸多质量问题,监理公司初验过程中一一列明要求原告进行整改,但原告以各种理由拖延、拒绝整改,在此情况下B建筑公司接手并负责了整改、施工工作,对此卫健局也明确认可原告施工过程中未整改、施工的部分系B建筑公司后期负责进行施工。B建筑公司施工完成后,组织对案涉工程进行了审定,最终确定了审定价,B建筑公司有权就该施工部分的工程量取得相应工程价款。因此,建议B建筑公司就自己施工完成的工程量提起反诉请求。

    (三)B建筑公司超额转付涉案工程款,对于超付部分要求原告退还。本案实际施工过程中,卫健局已知存在实际施工人C的事实,双方之间形成了事实上的建设工程施工合同关系,原告向卫健局主张工程款有法律依据。同时,如前所述,原告挂靠B建筑公司进行施工,B建筑公司为被挂靠单位,卫健局为发包人,B建筑公司仅在发包人支付的工程款范围内向原告转付工程款,对于发包人未支付的工程款,B建筑公司不应承担责任。经B建筑公司及代理龙8国际欢迎您核算,迄今为止B建筑公司代原告支付农民工工资、材料费、转付工程款已超过卫健局支付给B建筑公司的工程款,B建筑公司了超付工程款,对此B建筑公司有权就超付部分要求退还,遂就该超付款项提反诉请求。

    三、法院裁判

    法院审理后,总结了本案争议焦点有:1、原告与B建筑公司之间形成何种法律关系?2、卫健局和B建筑公司签订的《建设工程施工合同》是否有效?3、原告要求二被告在欠付工程款范围内支付工程款及利息是否成立?4、B建筑公司的反诉请求能否成立?

    其一,原告与B建筑公司之间的法律关系。原告以B建筑公司委托代理人身份借用B 公司名义参与案涉工程的竞标、支付中标服务费,并实际投入了资金、人员、机械施工,原告在没有资质情形下借用B建筑公司资质的行为符合挂靠关系特征,因此认为双方成立挂靠关系,而非违法转包。

    其二,关于卫健局和B建筑公司签订的《建设工程施工合同》效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定,原告系借用资质的实际施工人,原告借用B建筑公司施工资质签订的《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效。

    其三,关于原告要求二被告在欠付工程款范围内支付工程款及利息问题。本案中,案涉工程虽未经竣工验收,但被告卫健局已使用至今,视为案涉工程质量合格。同时,原告作为实际施工人,在发包人卫健局使用涉案工程后,有权请求在欠付工程款范围内承担付款责任,原告要求卫健局承担付款责任符合法律规定。B建筑公司作为被挂靠单位,应在卫健局已付全部工程款范围内向原告支付工程款。

    其四,关于B建筑公司提出的反诉请求。法院认为,在卫健局对案涉工程使用后,B建筑公司对工程存在的质量瑕疵问题进行了整改和维修,支出劳务费、材料费、换锁费等各项费用,该部分费用应计入工程成本中,从应支付原告工程款中予以扣除,经核算,扣除B建筑公司已付原告的各项款项、B建筑公司因整改支出的工程款外,B建筑公司确有超付工程款,对于B建筑公司请求返还超付工程款的诉讼请求予以支持。关于B建筑公司主张的管理费,因原告予以否认,B建筑公司也没有相关证据证明与原告有约定管理费的事实,且在案涉工程合同无效情形下,管理费的约定亦无效,不予支持B建筑公司关于管理费的请求。

    四、龙8国际欢迎您总结

    (一)建设工程施工合同案件中对违法转包关系及挂靠关系的认定问题。

    根据最高人民法院《重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷再审案》【(2019)最高法民申729号】的裁判意见:区分转包和挂靠主要应从实际施工人(挂靠人)有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同,其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后,而挂靠是承包人出借资质给实际施工人,挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与,甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此,一般而言,应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人(挂靠人)是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人(挂靠人)有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素,审查认定属于挂靠还是转包。就本案来说,涉案工程整个投标、中标均由原告参与,工程中标后,也是原告将招投标过程中所需缴纳的中标保证金、农民工工资保证金以B建筑公司名义进行缴纳,故应认定原告与B建筑公司为挂靠关系。

    (二)合同无效后挂靠人和被挂靠单位约定的管理费能否得到支持。

    司法实践中,在挂靠纠纷中,有的法院认为管理费属于非法所得,全部不予支持;有的法院认为被挂靠人如实际参与了管理,从而参照挂靠协议约定支持管理费。司法裁判尺度的不统一,导致同案不同判的现象时有发生。

    基于此,笔者认为,法院应对被挂靠人所主张的“管理费”进行区分:1、企业管理费。即住建部和财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成(按费用构成要素划分)》中规定建筑安装工程费按照费用构成要素划分,由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。2、挂靠管理费。工程转包、无资质单位或个人借用资质承接工程时,通常会约定实际施工人向转包人或被挂靠人支付的一定比例的管理费。

    对于挂靠管理费。挂靠行为违反了《中华人民共和国建筑法》、《施工合同司法解释》等强制性规定,合同无效,据此签订的挂靠协议无效,协议中约定的管理费条款亦无效。而“无效合同自成立时起不发生当事人所欲发生的效力”、“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”,故转包人或被挂靠人不能依据无效的协议请求取得管理费。如在(2016)最高法民申279号纠纷案中,最高院认为《天池店煤业有限公司建筑项目承包责任书》认定无效后,关于管理费的条款亦应无效,故天池店公司关于应扣除5%质保金和3%管理费,仅应支付92%工程价款的主张不能成立;在(2014)民申字第861号纠纷一案中,最高院认为案涉管理费属违法所得,其关于管理费的请求不予支持。

    关于企业管理费。被挂靠人可以主张“企业管理费”,“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”,如果被挂靠人向工程实际投入了管理,在挂靠协议被认定无效的情况下,被挂靠人有权要求挂靠人返还相应的利益,在不能返还的情况下,应当折价补偿。如在(2017)最高法民申3234号纠纷案中,最高院认为,本案合同履行中已经实际发生了包括单位管理费和现场管理费的企业管理费,因此原审判决对于徐洪强主张的该笔已实际发生的费用予以支持,并无不当。

    因此,笔者认为,挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议因违反法律强制性规定无效,协议中约定的管理费条款亦无效。挂靠管理费属于违法利益,不应得到法律保护,结合现有司法案例等可以看出,对于被挂靠单位主张挂靠管理费的请求大多法院是不予支持。但对于被挂靠人有证据证明其实际参与了工程管理而主张企业管理费,考虑其在组织施工和参与管理方面的已有付出,综合各方责任,应当允许返还被挂靠人相应利益,这也符合公平原则。

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