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  • 母公司招标,子公司签约,履约风险由谁承担?

    作者 马立恒 编辑 吴雨星

    2021-06-10 long8龙8首页法评

    案情简介

    A公司委托B公司就某项目进行招标,组织有关招标活动。据此,B公司于××××在中国采招网发布《A公司×××年度集中采购项目——钢材、π型梁、U型棚子招标公告》(以下简称《招标公告》)。《招标公告》载明:A公司对下属子公司C公司D公司××年度钢材、π型梁、U型棚子实施集中采购,本次招标的物资数量为××年度预估需求数量;中标人将与C公司和D公司分别签订供应合同,合同形式为固定单价合同。E公司报名参加了该项目第二标段即π型梁标段和第三标段即U型棚子标段的投标。××××日,B公司向E公司发出中标通知书,主要内容为:经A公司集采领导小组会议定标,确定E公司在A公司××年度货物集中采购——钢材、π型梁、U型棚子项目U型棚子标段招标中中标,中标价格为××万元。请E公司接到通知后七日内与招标文件中载明的物资需求单位签订合同。

    《招标公告》中明确中标人应与C公司和D公司分别签订供应合同,因该项目第三标段的需求单位仅为C公司,故E公司在中标后与C公司签订了相应的采购合同。据从C公司处了解,自××××日至××××日,C公司与E公司共签订招标采购范围内的合同33份,其中一份为框架协议,其余32份为应采购需求而不定期签订的金额不等的合同,合同金额总计××万元;上述合同C公司与E公司均已履行完毕,且C公司于××年年初口头通知E公司不再向其采购U型棚子,并终止与其在该事项上的合作关系。

    ××××日,E公司以A公司及B公司违反招标投标法,不按期履行招标文件及中标通知书中所约定的供货期限及供货标的承诺为由,请求法院判令A公司及B公司赔偿因此给其造成的直接经济损失248.353692万元,并承担案件诉讼费及相关费用。

    【判决结果】

    ××××日,法院作出调解书,主要内容为:A公司于××××日前向E公司支付因本案招投标活动及后续履行和终止采购合同所造成的各项经济损失共计490000元;上述款项付清后,E公司与A公司因涉案招标投标活动及后续履行招标投标采购合同所产生的纠纷全部了结;B公司不承担赔偿责任;案件受理费26668元,减半收取13334元,由E公司负担。

    【争议焦点及分析】  

    本案所涉争议焦点主要有以下两点:一是母公司作为招标人招标,其子公司与中标人签订合同,该招标行为是否违反法律规定。二是招标人的子公司与中标人就中标项目履行的合同金额远低于中标通知书的中标价格,招标人是否需向中标人承担损失赔偿责任。

    关于第一个争议焦点的分析:

    《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据上述规定,与中标人签订合同的相对方应为招标人而非招标人的子公司,故招标人的子公司与中标人签订合同的做法不符合上述法律规定。但是从招标投标行为性质的角度分析,如果招标人在招标公告这一要约邀请中已明确中标人将与招标人的子公司签订合同,而投标人在投标文件这一要约中接受和认可子公司为签订合同的主体,且中标通知书这一承诺又对中标人与子公司签订合同的事宜再次予以了明确,则可视为招标人与中标人就中标人与招标人的子公司签订合同达成了合意,中标人与招标人的子公司按照招标文件和中标人的投标文件的约定订立相应的书面合同则并无不妥。  

    因此,如果仅从法律规定的字面含义来认定本案所涉的A公司的招标行为,因A公司在招标前并未获得子公司C公司的书面授权委托,其作为招标人委托B公司代理招标、并由C公司与中标人签订合同的招标行为的合法性存在争议,且中标通知书对C公司有无法律约束力也存在争议,C公司如果不按照中标通知书的内容与中标人签订合同,承担缔约过失责任的究竟应当是A公司还是C公司无法确定,以上种种法律瑕疵均导致该行为有可能被认定为违反法律的强制性规定,是无效行为。在此情形下,因A公司与E公司主观上均存在过错,故对该行为所造成的后果,A公司与E公司应当按各自的过错程度承担相应的责任。但如果从上述招标投标行为过程中形成的相关法律文件及行为实质来看,本案所涉的A公司的招标行为并不违反招标投标法律的禁止性规定,且未损害国家及第三方的合法权益,系招标投标双方的真实意思表示,是有效的招标投标行为。

    关于对此案中招标投标行为的法律效力的认定,可以理解为A公司与E公司作为招标人和投标人,其实施的招标投标行为尽管与招标投标法律法规的规定的表现形式不尽一致,但因该行为本身并未违反法律的强制性规定,也未损害国家及第三方的合法权益,故该行为应不属于无效的民事行为,而属于效力待定的民事行为。如最终C公司按照中标通知书的内容与E公司签订了采购合同,相当于对该行为效力的追认,则该行为有效;如C公司不同意与E公司签订合同,则该行为为无效的民事行为。在本案中,C公司按照招标人的招标文件与投标人的投标文件所载内容,与E公司签订了固定单价的采购合同,属于对A公司招标行为效力的追认。应当认定A公司作为招标人代子公司招标的民事行为具有法律效力。

    关于第二个争议焦点的分析:

    《招标公告》中明确招标的物资数量为××年度预估需求数量,中标人将与招标人的子公司签订固定单价合同,且投标人承诺函中承诺投标报价为固定单价,如果从固定单价招标的角度来解读A公司的招标行为,则C公司与E公司后续签订并履行的合同的金额严格执行了上述投标价格,不存在招标人因招标人子公司履行合同金额与中标价格不一致而应承担相应责任的情形。但因招标文件中明确U型棚子标段的交货期为×××月至×月且中标通知书载明的中标价格为投标人所报的货物总价即××万元,故如果从固定总价招标的角度来解读A公司的招标行为,则E公司有合理理由相信,B公司代A公司向其发送的中标通知书是对之前固定单价招标行为的调整和变更,之后因C公司自身的原因,在××××日之前的采购金额未达到中标通知书所载金额时,E公司以其已经按照中标总价供货做好了相应物质准备,但C公司在供货期内的采购金额与中标通知书中载明的总金额不一致为由,要求招标人承担间接损失(即可得利益)赔偿责任是有一定正当性和合理性的,同时如E公司要求B公司按照实际签订合同的总金额计取中标服务费,并向其退还多收取的中标服务费也具有正当性和合理性。

    [问题分析]

    本案暴露出如下几个方面的业务管理问题:

    1.C公司报送预估需求数量与实际需求数量严重不符,而且,C公司合同履行过程存在先履行后签约、以内部审批单代替外部采购单、不按合同约定付款等不规范行

    2.A公司相关业务部门对C公司报送的需求计划未切实发挥审核作用,监管责任未履行到位

    3.B公司作为招标代理机构,在招标文件已载明固定单价招标的情况下,仍将E公司的投标单价与预估需求数量相乘的总价而非投标单价作为中标价格,而且,B公司的印章管理存在漏洞,在未履行印章使用审核流程的情况下,B公司印章管理人员即应C公司E公司要求,擅自在E公司的投标价格表上加盖了B公司的公章,从而使该价格表成为E公司索赔的有证据。

    【风险防范建议】

    1.A公司所属的各物资需求单位应提高招标采购计划拟定的科学性和严肃性,做好对本单位各类物资使用真实需求的分析预测,尽量保证采购需求数量的准确性;A公司及所属各单位招标归口管理业务部门应切实履行审核把关作用,有效发挥监管责任

    2.严格按照法律规定从事招标活动,规范招标过程中相关文件尤其是中标通知书的用语表述。建议修改A公司的招标管理制度,明确由A公司所属的各项目单位作为招标人组织本单位的招标活动,A公司对各单位招标活动的全过程进行监管,不再以招标人的名义代替各单位实施招标活动。

    3.严格按照合同管理制度的有关规定签订合同,避免先履行后签约现象的出现

    4.增强合同业务的计划性,企业应严格按照年度投资计划及资本性支出计划和资金计划开展相关合同业务。

    5.在拟订合同文本时,企业应根据自身的资金支付能力制订可行的支付条款;在履行合同时,企业如资金情况有变,不能按照合同约定支付相应款项,则应积极与合同相对方协商,提供可替代的资金支付方案,并就支付条款的变更与合同相对方达成一致意见,避免其通过诉讼或仲裁方式索要款项。

    6.加强印章管理。企业各级管理人员均应严格执行印章管理的相关规定,凡申请使用印章,即应履行必要的审批、登记手续;凡加盖印章,即应对审批、登记程序进行复核,确认无误后方加盖印章,从而避免印章的不正当使用,并由此引发法律纠纷。


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