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公司债券发行中承销人的法律责任

作者丁惠军编辑吴雨星

2022-02-10 long8龙8首页法评

近期，浙江高院审理的五洋建设公司虚假陈述案引起法律圈的讨论，龙8国际欢迎您更多的是关注其中锦天城律所承担了受害人损失5%的连带赔偿责任，金额3705万元。现结合本人办理的一起债券虚假陈述案对承销商责任分析如下：

案例摘要：2015年，五洋建设公司经备案发行公司债券，发行规模80000万元。该债券由德邦证券公司承销，有多名个人认购。债券到期后，五洋建设公司未能兑付债券本息。2018年7月，中国证监会对五洋建设公司作出行政处罚，认定五洋建设公司以虚假申报文件骗取公开发行债券核准。2019年11月，中国证监会对德邦证券公司作出行政处罚，认定德邦证券公司未充分核查五洋建设公司应收帐款等问题，存在未勤勉尽职的情形。后487名自然人投资者提起诉讼，要求德邦证券公司对五洋建设公司发行的债券本息承担连带赔偿责任。杭州中院一审判决德邦证券公司就五洋建设公司对487名原告总计4.94亿债务本息承担连带赔偿责任。后德邦证券公司不服一审判决提起二审，浙江高院二审判决驳回上诉，维持原审。

一、承销商虚假陈述的法律规定

2002年12月26日最高人民法院发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释[2003]2号）第17条第1款规定，虚假陈述是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在信息披露时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。第23条规定，证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第19条、第29条对包括承销商在内的证券发行服务机构应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查，保证所出具文件的真实性、准确性和完整性。第85条规定，信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

最高院的法释[2003]2号司法解释是较早对信息披露义务人虚假陈述产生法律责任所做的规定。

二、公司债券发行中承销商的作用

公司发行债券是一种直接融资手段，发行过程中，债券承销商是极其重要的角色和环节，承销商通过一系列操作，帮助企业发行债券，从而直接对接市场投资者的资金与企业的融资需求。在这一过程中，券商理论上可以起到充分发掘企业价值、暴露并提示投资风险、督促企业在内控和财务方面规范化、监督企业募集资金运用等功能，是债券发行的牵头中介机构。同时承销商也是债券市场上最重要的“守门人”，向投资者提供认证、核查服务，阻止不合格的主体进入市场。投资者更多的是依靠承销商核查过的债券募集发行文件载明的内容判断投资风险。

三、债券承销商应当履行尽职调查职责，

保证所出具文件的真实性、准确性和完整性

首先，要求承销商进行尽职调查是为了充分保护投资者的合法权益。信息披露制度是证券市场最重要的制度基石，也是证券法的精要所在，在债券发行过程中，承销商承担的主要义务是信息核查义务，旨在保护证券市场投资者正当投资利益，避免投资者基于错误信息做出投资决策而遭受损失。

其次，证券公司对债券发行行为和文件进行核查既是其权利也是其义务。《证券法》第19条规定，发行人报送的证券发行申请文件，应当充分披露投资者作出价值判断和投资决策所必需的信息，内容应当真实、准确、完整。为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员，必须严格履行法定职责，保证所出具文件的真实性、准确性和完整性。中国证监会颁布的《证券发行与承销管理办法》、中国证券业协会发布的《证券公司开展中小企业私募债券承销业务试点办法》和《证券公司中小企业私募债券承销业务尽职调查指引》，对债券承销机构所应当承担的核查和调查义务作出了明确规定，通常情况下承销商在募集说明书中亦声明“已对全套备案文件进行了核查，确认不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任”。

最后，证券公司核查债券发行文件的内容和方法。中国证券业协会发布的《公司债券承销业务尽职调查指引》（2020年1月22日）对承销商的尽职调查内容和方法作了更细致的规定。主要内容有发行人基本情况、财务会计信息、本期债券的资信情况等在承销业务中涉及的、可能影响发行人偿债能力的其他重大事项。采取查阅、访谈、列席会议、实地调查、信息分析、印证和讨论等方法进行尽职调查。

四、债券承销商虚假陈述应当承担法定特殊侵权责任

债券虚假陈述在性质上属于特殊侵权行为，属于侵权法范畴，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第五、六部分主要规定发行人与承销商、其他中介机构的责任，确定是否适用共同侵权责任。实务中，最高院亦规定法院受理债券虚假陈述的前置条件是能够提供有关机关行政处罚或者人民法院刑事裁判文书（目前已不适用）。债券违约通常只是投资者追究证券中介机构民事责任的触发点，而非承销商承担责任的根据原因。根本上，承销商是因为未能履行其法定的披露义务而须对投资者负责。故债券承销商虚假陈述应当承担法定特殊侵权责任。

五、债券承销商虚假陈述民事责任的构成要件

传统民事理论上，侵权行为的构成要件为：1.损害事实的客观存在；2.行为的违法性；3.违法行为与损害事实之间存在因果关系；4.行为人有过错。

结合上述理论，分析证券承销商虚假陈述民事责任的构成要件为：（一）损害事实的客观存在。投资人购买债券到期未能清偿的本息即是损害事实的客观发生和存在，可以确定损害结果，相对较易理解，在此不再过多赘述。（二）存在虚假陈述行为，且违反相应规定。本文所涉五件建设案及本人承办的证券虚假陈述案，均有中国证监会作出的行政处罚决定书，确认证券公司在债券发行过程中存在不审慎、不尽职的情形。（三）证券虚假陈述行为与损害结果的因果关系。债券到期不能清偿的最终责任人是发行人，但承销商作为债券发行的“看门人”，有义务对债券发行文件内容进行审查，便于投资人的决策判断，最终落实“卖者尽责，买者自负”原则。具体到本文，投资人有理由相信债券发行文件内容的真实性，满足信息重大性的要求，并据此做出了投资决策，即已经形成了虚假陈述行为与损失之间的因果关系。（四）承销商存在主观过错。《证券法》第85条以及《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第23条第1款确立了承销商的过错推定责任，承销商须举证证明自己不存在过错才能免责，又被称为勤勉尽责抗辩，中国证券业协会《公司债券承销业务规范》《公司债券承销业务尽职调查指引》等规范性文件亦特别规定“本指引是对承销机构尽职调查工作的最低要求”，故对承销商是否履职尽职、是否尽到专业标准义务应当符合通常标准。

综上，在经济发展过程中，债券发行为解决企业融资困难，创新金融模式起到了重要的作用，但也不可忽视债券发行过程中的违法违规行为所带来的恶劣影响。

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