建设工程中被挂靠方能否向挂靠方追偿的法律浅析
作者 高婷
编辑 吴雨星
2022-03-01 long8龙8首页法评
建设工程施工挂靠经营，目前在我国建筑行业市场具有普遍性。本文所称挂靠是指《建筑法》第二十六条规定的没有施工资质的单位或者个人借用他人施工资质进行承揽工程的行为。住建部2019年1月1日发布实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条对挂靠进行了定义，第十条明确了挂靠情形。该办法也从法律意义上区分了违法发包、转包、违法分包和挂靠。本文笔者仅以挂靠情形下被挂靠人对外承担支付责任后向挂靠人追偿的法律问题。
挂靠情形下，因对外表现是挂靠人以被挂靠人名义承揽工程及从事其他与施工相关的法律行为。有时，即便不是以被挂靠人名义订立合同，如以某某项目部名义签定合同，但被挂靠人因为是建设项目公示的承建方，挂靠人在施工时的行为也会构成表见代理，导致对外需要对挂靠人的行为承担责任。此时，被挂靠人还无法以自己与挂靠人之间的挂靠协议约定内容对抗第三人。实践中，往往因为农民工讨薪、工伤、工亡、工程发包人实压、行政监管部门行政执法、第三人因租赁、材料等合同关系向法院诉讼主张等形式，被挂靠人被迫对外承担支付责任或行政处罚。而且这些代挂靠方支付的款项不一定全部可以从后期收到的工程款中抵扣回来，所以，被挂靠方此时需要向挂靠方追偿。被挂靠方向挂靠方追偿可以依据法律规定亦或是约定理由
在挂靠经营中，因为被挂靠人仅是出借资质，并以承包人身份收取甲方工程款、开具发票等，然后将工程款扣除管理费税金等费用后转付给挂靠人。而挂靠人才是工程施工后真正的利润享有者和义务、风险最终承担的终局方。所以，即便是双方挂靠行为因为违法而无效，但根据《民法典》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”，被挂靠人因挂靠人经营时对外产生债务而承担了代付责任，根据公平原则和无效法律行为后果的法律规定，被挂靠人可以向挂靠人追偿。当然，现实中被挂靠人承担责任的事由不同，可追偿的范围、比例及理由也会有所不同。比如因工程质量或安全生产承担的责任，被挂靠人因为自身出借资质有过错，往往不能全部追偿，也需要自己承担部分；比如因农民工工资、材料、租赁费向第三方承担了支付责任的，挂靠人作为工程利润的享有者，对于这些成本费用理应全部自己承担，这类费用的损失一般都是可以全部追偿；再比如，因为工伤承担了工伤保险责任的，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，被挂靠人承担了工伤保险责任后可以向挂靠人追偿，这种情形的追偿有法律明确依据，可以全部进行追偿。现实案例中，挂靠双方因为都知道挂靠行为不具有合法性，认为签定挂靠协议就是将自己的违法行为形成了书面证据，就会选择不签以挂靠约定为主要内容的书面协议。事实上，这种看似保护自己的行为，反而将会导致纠纷发生后，守约方没有直接的证据证明双方的真实关系，导致维权困难。在这里，我们并非是鼓励挂靠交易，但是，既然挂靠模式现实大量存在，为了能够尽量简单化处理挂靠纠纷，还是应该签定书面挂靠协议。协议中约定双方权、责，明确被挂靠方追偿的范围和依据，这样的明确约定可以成为挂靠方在被动承担责任后向挂靠方追偿的合理依据。虽然协议因违法会被司法认定无效处理，但从民法基本的公平原则来讲，追偿最终是可以获得司法支持的。被挂靠方向挂靠方追偿可能存在的法律上和现实上的风险
被挂靠方向挂靠方追偿时，虽然有法律或约定的理由，理论成立，但具体案件操作中也会因不同案件事实存在一些法律上的风险，主要表现为挂靠关系证据不足，无法追偿、挂靠人与第三人的民事法律关系错综复杂导致追偿不全面或者被挂靠人与第三人串通，利用借名关系损害被挂靠人利益等。现实上的风险主要就是追偿主张虽然获得全面支持，但挂靠人根本没有偿还能力。综上，在现有的法律框架和裁判惯例中，对被挂靠人保护性规定较少，苛责较重，司法实践中相对弱势。即便如本文所讨论可以向挂靠人追偿，但追偿的范围和比例上可能存在一些限制。所以在挂靠经营模式下，挂靠双方尽量签定书面协议，明确挂靠关系，对工程款转付环节中各自享有的权利和承担的义务等重要内容进行约定。尤其被挂靠方应当要有很强的合规和风险意识，对挂靠人的经营过程尽可能投入些人力、财力进行适当监管，做到对工程涉及的方方面面做到事前和过程控制，包括施工过程的监管、进度质量和安全的把控、涉及第三方合同的审查、付款流程的规范、税务的筹划等等。一方面可以大大降低自己被第三方主张权利的风险，另一方面在纠纷发生时，也能够尽可能全面的搜集、掌握证据以支撑诉讼，维护自身合法利益。
